Pacte d'achat de valeurs mobilières entre parties des Etats-Unis et d'Italie / Allégation de violation de clauses contractuelles de non-concurrence qui contreviendraient aux articles 85 et 86 du Traité de Rome / Compétence des arbitres siégeant à Paris / Arbitrabilité du litige / Application des lois française et italienne / Compétence des arbitres pour décider qu'un accord ne contrevient pas aux articles 85 et 86 du Traité de Rome, oui / Apparence de non-violation du Traité de Rome / Arbitrabilité, oui

En 1984, la demanderesse (société des Etats-Unis) et la défenderesse (société italienne) ont conclu un accord concernant l'achat de valeurs mobilières d'une société italienne fabriquant des freins à disque. Cet accord, faisant suite à un précédent rachat, portait le total des actions possédées par la demanderesse à une part majoritaire. Le litige est né d'une prétendue violation de cette clause de non-concurrence par la défenderesse. Celle-ci aurait géré une autre société concurrente fabriquant des pièces de rechange de freins à disques, seulement un mois après la signature de l'accord.

'L'arbitrabilité du litige et par voie de conséquence la compétence des arbitres

I. Les arbitres ont-ils compétence pour se prononcer sur leur propre compétence et trancher la question de l'arbitrabilité ?

Il est généralement admis que la doctrine de « la compétence de la compétence » couvre non seulement le pouvoir de l'arbitre de déterminer sa propre compétence mais comprend aussi le pouvoir de trancher la question de l'arbitrabilité. Or c'est un fait que certaines questions ne peuvent pas être jugées par des arbitres parce que le fond en est réservé exclusivement aux tribunaux d'Etat. Dans certains pays, c'est le cas de litiges intéressant l'ordre public. Mais le point de savoir si cette interdiction s'applique dans un cas particulier est une question de droit que le tribunal arbitral doit résoudre soit à la demande d'une des parties, soit d'office.

Dans la présente affaire, les arbitres sont confrontés à un problème d'ordre public, la défenderesse affirmant que la compétence en matière d'accords de non-concurrence (article 7) est exclusivement réservée aux tribunaux d'Etat italiens et qu'il s'agit d'un accord interdit aux termes de l'article 85 du Traité de la CEE.

En conséquence, les arbitres ont le pouvoir de déterminer leur propre compétence et donc de trancher la question de l'arbitrabilité. Ils doivent juger à titre préliminaire et in concreto les problèmes soulevés par la défenderesse (B. Goldman « L'action complémentaire des juges et des arbitres en vue d'assurer l'efficacité de l'arbitrage commercial international », 60 ans après, regard sur l'avenir, pp. 271-300).

II. Quelles lois régissent la question de l'arbitrabilité ?

C'est une question très controversée. Dire que « l'arbitre, pour trancher la question de l'arbitrabilité, consultera la loi qui régit la validité de la clause compromissoire » n'est qu'une des possibilités offertes aux arbitres (W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, ICC Arbitration, Paris, 1984, deuxième partie, chap. 5.07, p. 23).

Les arbitres doivent aussi étudier l'arbitrabilité à la lumière du droit du lieu de l'arbitrage où pourrait être formé un recours en annulation de la sentence.

Ce serait pourtant pour les arbitres une tâche impossible et stérile que de déterminer l'arbitrabilité en fonction des divers droits des possibles lieux d'exécution de la sentence, car l'exécution peut virtuellement se faire en tout lieu où sont situés les actifs de la partie condamnée. Cette localisation des actifs n'est pas nécessairement permanente et donc, au moins en théorie, elle est imprévisible.

Dans le cas présent, aucune des parties n'a émis le moindre doute quant à l'applicabilité du droit italien à la clause compromissoire. C'est donc essentiellement selon le droit italien que doit être tranchée la question de l'arbitrabilité. Comme l'arbitrage a lieu à Paris, le tribunal arbitral devra considérer aussi la solution au regard du droit français.

III. Une prétendue violation des articles 85 et 86 du Traité de Rome est-elle arbitrable ?

Droit français

Il semble que selon la jurisprudence française, jusque dans les années cinquante, un litige n'était pas arbitrable si l'accord était régi par des dispositions d'ordre public telles que contrôle des changes, lois sur le commerce extérieur, les prix, etc. (B. Goldman, J. Cl. Dr. int. - Fasc. 586-3; n° 48 et suiv.).

Dans une deuxième phase, moins restrictive, la Cour d'appel de Paris a déclaré : « La nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public mais uniquement du fait que l'ordre public a été violé » (Paris 15.6.1956, JCP 1956 II 9419; D 1957-587; Note Jean Robert, comp. également Paris 14.6.1962, Rev. arb. 1962, 107 Cass. Civ. 2 déc. 1964: YCP 1965, H 14277 bis).

Il apparaît selon la jurisprudence française qu'un litige demeure arbitrable même si le contrat principal tombe sous le coup de dispositions d'ordre public et même si certaines clauses de ce contrat violent l'ordre public, à condition cependant que l'objet de l'action ne soit pas contraire à l'ordre public (B. Goldman « L'arbitrage international et le droit de la concurrence », dans le Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage, 1989, p. 273).

La situation en droit français a été récemment clarifiée, du moins en ce qui concerne l'arbitrage national. Une bonne description de cette situation a été faite par L. Idot, dans la Revue de l'arbitrage, 1989, p. 300 : « Deux situations peuvent se présenter. Soit l'examen des comportements litigieux révèle que ceux-ci sont conformes aux règles du droit de la concurrence. Il n'y a donc pas violation de l'ordre public. L'investiture du tribunal arbitral est confirmée et l'examen de l'affaire au fond peut se poursuivre. Soit il y a infraction au droit de la concurrence, donc violation de l'ordre public. Le tribunal arbitral doit se déclarer incompétent, car il ne peut « prononcer la sanction des violations qu'il viendrait à constater ». Dans ce deuxième cas, « la nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, mais uniquement de ce que l'ordre public a été violé » (Paris, 15 juin 1956, J.C.P., 1956, II 9419, note Motulsky, Rev. arb. 1956.97). Or, l'arbitre est incompétent pour sanctionner la violation de l'ordre public. »

La solution en droit français concernant l'arbitrage interne est donc que le tribunal arbitral est compétent pour dire qu'un accord ne viole pas le droit de la concurrence, mais n'a pas compétence pour tirer une conséquence quelconque d'une violation du droit de la concurrence. Comme le droit de la CEE fait partie de l'ordre légal français, cette solution s'applique à la prétendue violation des articles 85 et 86 du Traité de Rome aussi bien qu'à une infraction au droit national français sur la concurrence.

Mais la question de savoir si cette solution s'applique aussi à l'arbitrage international reste à être élucidée. Il est pourtant hors de doute que si, dans cette hypothèse, une solution plus libérale pourrait être admise, une solution restrictive doit être exclue.

Droit italien

Selon un auteur : "Les parties doivent être capables de disposer des droits qui font l'objet du litige. Parmi les « exceptions » à ce principe figurent les litiges portant sur l'interprétation et/ou l'application des articles 85 et 86 du Traité de la CEE, ainsi que des articles 65 et 66 du Traité de la CECA, dans la mesure où il s'agit de questions relevant de la compétence exclusive de la Commission européenne ou de la Cour de justice européenne, ou encore des juridictions concurrentes de la Commission et des instances judiciaires des Etats membres, pour autant qu'il s'agit d'appliquer la sanction de la nullité » (Bernini, « Italy » dans Yearbook of Commercial Arbitration, Vol. VI, 1981, p. 33).

En réalité, cette dernière exception ne figure pas dans une disposition particulière du droit italien mais « semble liée au problème plus général des limites que l'ordre public impose à l'arbitrabilité » (B. Goldman, op. cit., p. 268).

Les parties à l'arbitrage n'ont cité aucune jurisprudence à l'appui de l'opinion de M. Bernini.

Même si l'on devait suivre l'avis de M. Bernini, la solution serait semblable à celle du droit français ; seules les conséquences d'une violation des articles 85 et 86 du Traité de Rome ne seraient pas arbitrables.

En droit italien, ceci semble être la solution la plus restrictive.

En fait, il existe chez les arbitres internationaux une tendance croissante à prendre en compte les lois antitrust et autres règles de droit obligatoires d'ordre public édictées par un Etat lorsqu'elles ont un lien significatif avec les faits de la cause, même si le droit de cet Etat ne régit pas le contrat en vertu du choix par les parties ou des règles de conflit de lois applicables (Derains, « Arbitrage et droit de la concurrence », Revue suisse du droit international de la concurrence, Vol. 14, 1982, pp. 39, 56.57).

Comme il est dit ci-dessus, il n'est pas douteux qu'en droit français comme en droit italien, les arbitres ont le pouvoir de décider qu'un accord ne viole pas les articles 85 et 86 du Traité de la CEE. C'est seulement si les arbitres sont convaincus qu'il y a violation que le litige pourrait cesser d'être arbitrable. Bien que ces solutions restrictives à la question de l'arbitrabilité des deux droits nationaux applicables ne soient pas vraiment satisfaisantes d'un point de vue intellectuel - puisqu'elles font dépendre la compétence des arbitres de la solution adoptée sur le fond - le tribunal arbitral est d'avis qu'il faut respecter, pour des raisons de sécurité juridique, ce qui paraît être à présent le droit français et italien. C'est pourquoi, avant de décider si la prétendue violation des articles 85 et 86 du Traité de Rome est arbitrable dans l'affaire en instance, il doit commencer par vérifier si cette prétendue violation a eu lieu.

Droit de la concurrence de la CEE

Contrairement aux arguments de la demanderesse, le fait que la défenderesse soit engagée, en tant qu'« »inventeur », dans la commercialisation et la fabrication de son « invention », pose de façon fondamentale la question de l'article 85 du Traité de la CEE.

L'accord sur l'achat d'actions en date du 21 novembre 1984 concernait la vente d'une entreprise avec engagement de non-concurrence (accord de non-concurrence accessoire à la vente de l'entreprise).

Comme cela a déjà été dit, il paraît douteux que les arbitres aient compétence pour trancher la question de l'arbitrabilité s'il y a eu violation de l'article 85 du Traité de la CEE car ils ne sont pas compétents pour sanctionner une telle infraction. Ceci est évidemment la solution la plus restrictive. En effet, il serait également possible aux arbitres d'interpréter un accord de non-concurrence sans décider d'aucune sanction résultant d'une telle violation, en supposant que les sanctions relèvent de la compétence des tribunaux d'Etat ou des autorités d'un Etat ou de la CEE.

Si nous devions faire choix de cette solution très restrictive, nous pourrions citer I. Van Bael et J.-F. Bellis, Competition Law of the EEC, 1987, p. 218, n° 605 :

« Comme la Cour l'a dit dans l'affaire Remia (Affaire Remia BV et autres c. Commission, 42/84, arrêt du 11 juillet 1985) : « Afin de déterminer si oui ou non de pareilles clauses (c'est-à-dire des clauses de non-concurrence) tombent sous le coup de l'interdiction de l'article 85(1), il est nécessaire d'examiner quel serait l'état de la concurrence si de telles clauses n'existaient pas. »

Si de telles clauses n'existaient pas et si le vendeur et l'acheteur continuaient à se faire concurrence après le transfert, il est clair que l'accord sur le transfert de l'entreprise ne pourrait pas avoir d'effet.

Le vendeur, avec sa connaissance particulièrement détaillée de l'entreprise transférée, continuerait à être en mesure de récupérer ses anciens clients immédiatement après le transfert et conduirait ainsi l'entreprise à la faillite. Dans ce contexte, les clauses de non-concurrence figurant dans un contrat pour le transfert d'une entreprise ont en principe le mérite d'assurer que le transfert produise l'effet visé. De ce fait même, elles contribuent à promouvoir la concurrence parce qu'elles conduisent à une augmentation du nombre des entreprises sur le marché considéré.

Néanmoins, afin que se produise cet effet bénéfique pour la concurrence, de telles clauses doivent nécessairement accompagner le transfert de l'entreprise en cause et leur durée ainsi que leur portée doivent être strictement limitées à cet objectif. La Commission a donc eu raison de déclarer que ces conditions étant réunies, ces clauses échappent à l'interdiction de l'article 85(1).

La jurisprudence démontre clairement qu'une clause de non-concurrence échappe à l'interdiction de l'article 85(1) si les conditions suivantes sont réunies :

1.Les actifs transférés doivent comprendre non seulement les actifs matériels mais aussi la clientèle. Quand la vente est limitée aux actifs matériels, une clause de non-concurrence n'est pas nécessaire à l'exécution de l'obligation du vendeur de transférer la pleine valeur commerciale de l'entreprise.

2.L'obligation de non-concurrence doit avoir une durée limitée. Dans l'affaire Nutricia, la Commission a retenu les facteurs suivants comme étant particulièrement pertinents dans la détermination du terme objectivement nécessaire des clauses de non-concurrence :

a) le temps nécessaire à l'acheteur d'une entreprise pour se constituer une clientèle ;

b) la fréquence avec laquelle les consommateurs sur le marché considéré changent de marque et de modèle (selon le degré de fidélité à la marque dont ils font preuve) ;

c) le temps nécessaire aux nouveaux produits introduits sur le marché ou aux nouvelles marques pour être acceptés par le consommateur ;

d) le laps de temps pour que le vendeur, après la vente de l'entreprise, et en l'absence d'une clause restrictive, puisse effectuer avec succès une rentrée sur le marché et récupérer son ex-clientèle.

Dans son Treizième Rapport sur la politique de la concurrence (n° 88) la Commission a déclaré, à titre de ligne directrice, que si le transfert d'une entreprise implique aussi le transfert de la clientèle et du savoir-faire, une période d'environ cinq ans est normalement acceptable, tandis qu'un délai d'environ deux ans sera normalement appliqué si la vente n'implique que le transfert de la clientèle.

3. L'obligation de non-concurrence doit être géographiquement limitée. En règle générale, elle ne devrait couvrir que les marchés où les produits concernés sont fabriqués ou vendus au moment de l'accord.

4. L'obligation de non-concurrence doit être limitée aux activités ayant un effet direct sur la concurrence, telles que la fabrication, l'application et la vente. Par exemple, une clause de non-concurrence visant la recherche et le développement non commercial irait au-delà de ce que la Commission juge nécessaire à l'acquisition d'une entreprise. »

L'accord de non-concurrence a été conclu pour une période de cinq ans (article 7 du contrat du 21 novembre 1984) et ce délai serait conforme aux critères du Treizième Rapport sur la politique de la concurrence.

Quant aux autres critères (3) les parties n'ont pas fourni suffisamment d'informations et d'éléments de preuve au sujet des « marchés où les produits concernés sont fabriqués ou vendus au moment de l'accord ». De toute façon, les marchés pour systèmes de freinage s'étendent au monde entier, ce qui permet d'y inclure la CEE, les Etats-Unis, le Canada et le Mexique.

En revanche, l'accord de non-concurrence (article 7) couvre « l'étude, la conception, l'application, la production et la vente de freins et de systèmes de freinage de tous types et de leurs composants et pièces ».

Les critères qu'applique la Commission prennent en compte « l'obligation de non-concurrence [...] limitée aux activités ayant un effet direct sur la concurrence, telles que la fabrication, l'application et la vente ».

L'accord, à notre avis, entre pleinement dans le champ de ces critères puisque l'étude, la conception, l'application, la production et la vente [...] sont les étapes nécessaires conduisant à la production de freins et systèmes de freinage.

En conclusion, puisqu' aucune violation des articles 85 et 86 du Traité de Rome ne semble avoir été commise, le tribunal arbitral constate que la matière est arbitrable.

En foi de quoi, le tribunal arbitral décide de rejeter l'argument de non-arbitrabilité avancé par la défenderesse. »